1. Zwar enthält § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2016 keine Regelung zur vermuteten Mindesthöhe der Vergütung im Fall einer sog. Freien Kündigung, die Vermutung des § 648 Satz 3 BGB ist aber auch im VOB/B-Bauvertrag anwendbar.*)
2. Vereinbaren die Vertragsparteien bezüglich der Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft lediglich deren Merkmale, so geht diese individuelle Vereinbarung den ohnehin nur nachrangig vereinbarten Regelungen von § 17 VOB/B vor. Zur Erfüllung dieser Pflicht genügt die Übergabe einer Bürgschaftsurkunde jedes tauglichen Bürgen.*)
3. Leistet der Auftraggeber trotz Fälligkeit und Zahlungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung eine vereinbarte Vorauszahlung nicht, entfällt der hierdurch begründete Anspruch auf Verzugszinsen nicht dadurch, dass der Bauvertrag später gekündigt wird, auch wenn grundsätzlich eine Pflicht zur Rückzahlung der Vorauszahlung bestünde.*)
OLG Naumburg, Urteil vom 21.07.2026 - 2 U 80/25
BGB § 273 Abs. 1, § 288 Abs. 2, § 648; VOB/B § 8 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 2, § 17
Problem/Sachverhalt
Der Auftragnehmer (AN) wurde durch zwei Verträge unter Einbeziehung der VOB/B mit Erd- und Tiefbauarbeiten beauftragt. Vereinbart waren jeweils 50% Vorauszahlung gegen Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft. Hierzu ist vereinbart, dass "der AN eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische, auf erstes Anfordern fällige Vorauszahlungsbürgschaft zu stellen" hat. Der AN übersandte zwei entsprechende Vorauszahlungsbürgschaften, die nicht von einer Bank oder Versicherung ausgestellt waren.
Eine Vorauszahlung des Auftraggebers (AG) blieb aus. Leistungen werden nicht erbracht. Nach der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Prozess, in welchem der AN die Vorauszahlung geltend macht, kündigt der AG beide Verträge frei. In der Berufung verlangt der AN daraufhin eine Kündigungsvergütung i.H.v. 5% nach § 648 Satz 3 BGB, Verzugszinsen auf die Vorauszahlung bis zur Kündigung und die Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaften.
Entscheidung
Das OLG gibt der Klage im Wesentlichen statt. Eine Regelung zur vermuteten Höhe, der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung von 5% in § 648 Satz 3 BGB gibt es in der VOB/B nicht. Da jedoch die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B dem § 648 Satz 2 BGB entspricht, findet die Vermutung auch im VOB/B-Vertrag Anwendung.
Die vereinbarten Vorauszahlungen waren fällig. Die hier vereinbarten Bürgschaftsmerkmale, die anders als hinsichtlich der Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften keine Stellung durch eine Bank oder Versicherung vorsahen, gehen der nachrangig einbezogenen VOB/B vor. Der Bürge war hier jedenfalls tauglich. Die Kündigung beendet den Vorauszahlungsanspruch für die Zukunft, beseitigt aber nicht die entstandenen Verzugszinsen. Beim Vorauszahlungsanspruch handelt sich um einen Zahlungsanspruch, der nach § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B zu verzinsen ist.
Praxishinweis
Der Senat überträgt hinsichtlich der Zinsen die bereits für den Übergang zur Schlussabrechnung herangezogene Wertung auf den kündigungsbedingten Wegfall des Vorauszahlungsanspruchs (OLG Stuttgart, IBRRS 2019, 1454). Mit Blick auf das geschlossene Regelungssystem der VOB/B leuchtet nicht ohne Weiteres ein, dass § 648 Satz 3 BGB trotz fehlender Erwähnung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B Anwendung findet (so aber auch KG, IBR 2019, 369). Indes gehen Unklarheiten zu Lasten des Verwenders (vgl. Bolz/Jurgeleit/Jahn, 3. Aufl., VOB/B § 8 Rz. 174).
RA und FA für Bau- und Architektenrecht Dr. Maximilian R. Jahn, Frankfurt a.M.
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