Akzeptiert der Auftraggeber einen vom Generalunternehmer beauftragten Nachunternehmer aufgrund einer fehlgeschlagenen Eignungsprüfung nicht, wird die Erfüllung des Nachunternehmervertrags unmöglich und der Generalunternehmer hat Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung eines Drittunternehmers entstandenen Mehrkosten.
OLG Hamburg, Urteil vom 15.04.2015 - 14 U 202/10; BGH, Beschluss vom 25.10.2017 - VII ZR 82/15 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
BGB §§ 142, 254, 275 Abs. 1, §§ 280, 286; VOB/B § 4 Abs. 8
Problem/Sachverhalt
Der Generalunternehmer (GU) wurde vom Wasser- und Schifffahrtsamt mit dem Bau der sog. "neuen Fahrt" im Bereich einer Kanalüberführung über eine Bahnstrecke beauftragt. Im Rahmen dieser Arbeiten waren dauerhafte Abdichtungsmaßnahmen erforderlich. Der (GU) beauftragt mit diesen Leistungen einen Nachunternehmer (NU). Der NU hatte hierzu ein neues Verlegesystem für die geforderte Erstellung einer Tondichtung unter Wasser entwickelt. Dabei sollten einzelne Tonplatten mit einer speziellen Tonwippe hergestellt und mittels einer Vakuumplatte durch einen Hydraulikbagger aufgenommen und anschließend überlappend unter Wasser verlegt werden. Dieses Verfahren wurde beim Bundesamt für Wasserbau vorgestellt und unter der Voraussetzung des Bestehens einer erfolgreichen Grund- und einer erfolgreichen Eignungsprüfung als grundsätzlich geeignetes Verfahren bewertet. Nach erfolgreichem Bestehen der Grundeignung gelang dem NU aufgrund eigener Versäumnisse keine erfolgreiche Eignungsprüfung, so dass er von der Vergabestelle als Nachunternehmer des GU endgültig abgelehnt wurde. Der GU kündigt dem NU daher fristlos und führt eine Leistungserbringung im Wege einer Ersatzvornahme mit Dritten durch. Er verlangt vom NU Schadensersatz i.H.v. ursprünglich rund 2,2 Mio. Euro wegen entstandener Ersatzvornahme- und Schadensbeseitigungskosten. Das Landgericht gibt der Klage überwiegend statt. Der NU geht in Berufung.
Entscheidung
Ohne Erfolg! Das Berufungsverfahren bestätigt dem GU Ansprüche gegen den NU i.H.v. rund 1,5 Mio. Euro. Der NU hatte vom GU den unbedingten Auftrag erhalten, das neue, weitaus günstigere Tonverlegesystem auszuführen. Da dem NU die Eignungsprüfung nicht gelang, was durch begleitende Taucher des Wasser- und Schifffahrtsamts belegt wurde, wurde dessen Einsatz behördlich untersagt. Gründe für die nicht fachgerechte Verlegung der Tonplatten sieht der Senat allein beim NU. Dieser hatte sich zusammen mit dem GU zwar um den Einsatz des neuen Verfahrens bemüht. Dies aber in Kenntnis bislang fehlender Eignungsnachweise und damit der bestehenden Risiken. In der Konsequenz musste der Nachunternehmervertrag daher wegen Unmöglichkeit der Erfüllung vom GU außerordentlich gekündigt werden.
Praxishinweis
Die Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik zu Gunsten neuer, innovativer Bautechniken birgt für den jeweiligen Anbieter gerade bei fehlenden Erprobungsnachweisen wie hier ein erhöhtes Haftungsrisiko. Schließlich ändert sich durch die Verwendung neuer Bautechniken nichts an der grundsätzlichen Risikoverteilung im Bauvertrag. Der Unternehmer bleibt weiterhin und unverändert erfolgsverpflichtet und trägt somit das alleinige Risiko seines Sondervorschlags.
RA und FA für Bau- und Architektenrecht Alexander Böhme, Düsseldorf
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