Insbesondere mit Blick auf den bei Nachträgen in der Regel einschlägigen Vergütungsanspruch auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn ist den Parteien häufig nicht klar, ob und wie die Ausgleichsberechnung vorzunehmen ist. Der nachfolgende Aufsatz soll über den Anwendungsbereich der Ausgleichsberechnung Klarheit schaffen.
Regelmäßig wird ein Auftragnehmer bei Nachtragsverhandlungen mit der Ausgleichsberechnung konfrontiert. Dem Auftragnehmer wird bei Nachtragsverhandlungen der eigenen Nachtragsberechnung entgegengehalten, ob denn eine Ausgleichsberechnung durchgeführt wurde.
Das findet eine besondere Ausprägung bei Tätigkeiten für öffentliche Auftraggeber. Eine Ursache dafür kann sein, dass die Leitfäden für öffentliche Auftraggeber vorsehen, bei jedem Nachtrag eine Ausgleichsberechnung zu verlangen. So ist es dem Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB) für Baumaßnahmen des Bundes wie auch den VHBs einer Vielzahl von Ländern (z.B. Berlin) jeweils unter Ziff. 6 zu entnehmen.
Diese pauschale und übergreifende Anwendung der Ausgleichsberechnung ist falsch.
Deshalb befasst sich der nachfolgende Beitrag mit dem Anwendungsbereich der Ausgleichsberechnung.
Dazu erfolgt im Beitrag unter Ziff. I ein Abriss darüber, woher die Ausgleichsberechnung kommt und was ihr Zweck ist. Unter Ziff. II wird dargestellt, dass der Anwendungsbereich der Ausgleichsberechnung nach den vereinbarten Vergütungsfolgen bei Nachträgen unterschiedlich einzuschätzen ist. Sodann wird unter Ziff. III der Anwendungsbereich der Ausgleichsberechnung bei einer Nachtragsvergütung anhand der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung beschrieben. Unter Ziff. IV wird der Anwendungsbereich der Ausgleichsberechnung bei einer Nachtragsvergütung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn dargelegt.
I. Herleitung und Zweck
Die Ausgleichsberechnung findet sich im Wortlaut nicht im Gesetz. Eine gesetzliche Grundlage für die Ausgleichsberechnung liegt insoweit nicht vor. Zumindest im Wortlaut ist die Ausgleichsberechnung ausschließlich in der Regelung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B vorzufinden. Darin heißt es:
„Bei einer über 10 v.H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist der Einheitspreis […] zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.“
Das heißt, wenn (bei einem Einheitspreisvertrag) von einzelnen Leistungspositionen weniger als 90 % der bei Angebotsabgabe geplanten Mengen zur Ausführung gelangen, muss der Einheitspreis für die betroffene Position erhöht werden. Erhält der Auftragnehmer aber einen „Ausgleich“ durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise, so ist das bei der Bildung des neuen Einheitspreises zu berücksichtigen.
Sinn und Zweck der Regelung ist es, eine Unterdeckung wie auch eine Überdeckung der Deckungsbeiträge für Baustellengemeinkosten (nachstehend auch: BGK), soweit die BGK prozentual auf einzelne Leistungspositionen umgelegt sind, Allgemeine Geschäftskosten (nachstehend auch: AGK) sowie Wagnis und Gewinn zu verhindern. Dies vor folgendem Hintergrund:
Bei der Kalkulation seines Angebots bepreist der Auftragnehmer regelmäßig ein Leistungsverzeichnis. Dabei sind die Gemeinkosten in Form von BGK und AGK sowie die mit dem Auftrag verbundenen Wagnis und Gewinnerwartungen zu berücksichtigen.
Die BGK fallen beim Unternehmer durch den Betrieb der Baustelle an. Diese Kosten sind häufig keiner einzelnen Teilleistung direkt zuzuordnen, sondern beziehen sich als baustellenbezogene Overheadkosten auf die geschätzte Ausstattung der Baustelle über die geplante Bauzeit mit Bauleitungspersonal, Medien und Geräten. Die BGK können sowohl fix als auch mengen- oder zeitbedingt anfallen und werden vom Auftragnehmer anhand der Baubeschreibung und geplanten Bauzeit prognostiziert. Nach dieser auftragsbezogenen Prognose werden die BGK bei der Angebotserstellung in der Regel (zumindest teilweise) als prozentuale Umlage auf die Einzelkosten der Teilleistungen beaufschlagt. Aus dieser Umlage sowie der Einzelkosten der Teilleistung werden die Herstellkosten gebildet.
Die AGK fallen beim Unternehmer durch den Betrieb seines Gewerbes an, nicht durch einen konkreten Auftrag an sich. Sie stellen insofern betriebsbezogene Overheadkosten dar. Hierunter fallen bspw. Verwaltungskosten, Kosten des Fuhrparks und Kosten der Geschäftsleitung. Diese Kosten werden in der Regel für das kommende Geschäftsjahr anhand der Vorjahreszahlen prognostiziert. Sie entstehen nämlich zeitbedingt. Gleichwohl werden sie bei der Angebotserstellung umsatzbezogen dargestellt. Das heißt, die zeitbedingt anfallenden AGK werden in Bezug auf den für die Geschäftsperiode prognostizierten Umsatz gesetzt. Auf dieser Grundlage werden im Rahmen der Angebotskalkulation für einen Auftrag die Herstellkosten mit einem Umlageprozentsatz beaufschlagt.
Selbiges Prinzip gilt für Wagnis und Gewinn. Beim Gewinn handelt es sich nicht um einen Kostenfaktor, sondern um das Entgelt für die unternehmerische Leistung des Auftragnehmers, aus dem Rücklagen und Neuinvestitionen des Auftragnehmers gespeist werden sollen. Das Wagnis ist ein Phänomen der Bauwirtschaft und stellt den Versuch dar, das Gewinn- und Verlustrisiko, welches mit der Ausführung der Leistung (leistungsbezogen) und mit dem Betrieb des Unternehmens (betriebsbezogen) entsteht, kalkulatorisch zu erfassen. In diesem kalkulatorischen Sinn ist das Wagnis ein Bestandteil des potenziellen Gewinns. Insofern sind Wagnis und Gewinn betriebswirtschaftlich gleichzustellen.
Die mit einem konkreten Bauvorhaben verbundene und bei Erstellung der Angebotskalkulation bestimmte Gewinnerwartung des Auftragnehmers, schlägt sich bei der Angebotskalkulation durch prozentuale Aufschläge auf die Herstellkosten nieder.
Anhand dieser Grundsätze werden die Einheitspreise des Angebots aus den Einzelkosten der Teilleistung sowie Zuschlägen für BGK, AGK sowie Wagnis und Gewinn ermittelt.
Kommt es nun zur Minderung von Mengen, kann der Auftragnehmer die auf die jeweiligen Mengen beaufschlagten Gemeinkosten und Gewinnerwartung nicht erwirtschaften. Diese Gemeinkosten fallen jedoch dennoch an, weil sie eben nicht positionsbezogen entstehen. Deshalb kann es bei einer Mengenminderung zu einer Unterdeckung der Deckungsbeiträge für BGK, AGK sowie der kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Gewinn kommen. Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B ist es, dieser Unterdeckung entgegenzuwirken, sodass der Einheitspreis grundsätzlich zu erhöhen ist. Dies gilt auch für die Gewinnerwartung des Auftragnehmers. Der absolute Betrag der Deckungsbeiträge soll jeweils trotz Mengenminderung erhalten bleiben.
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B geht aber auch davon aus, dass es zu einer Überdeckung der Deckungsbeiträge kommen kann, wenn es zur Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder einem Ausgleich in anderer Weise kommt. Der Ausgleich in anderer Weise bezieht sich auf eine Anpassung der Vergütung gem. § 2 Abs. 5, 6, 7 oder 8 VOB/B.
Im Grundsatz wird also unterstellt, dass der Auftragnehmer bei der Abrechnung von Mehrmengen oder geänderten/zusätzlichen Leistungen auch solche Gemeinkosten erwirtschaften kann, die nicht tatsächlich gestiegenen Gemeinkosten infolge von Mehrmengen oder geänderten/zusätzlichen Leistungen gegenüberstehen.
Deshalb ist nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B eine Ausgleichsberechnung durchzuführen. Bei der Ausgleichsberechnung wird die Unterdeckung der Deckungsbeiträge für Gemeinkosten bei einer Mengenminderungen mit den zusätzlich erwirtschafteten Deckungsbeiträgen für Gemeinkosten bei einer Mengenmehrung (oder einem Ausgleich in anderer Weise) verrechnet. Das heißt, nach Feststellung der Differenz zwischen dem prognostizierten und dem infolge der Mengenminderung tatsächlich eingetretenen Deckungsbeitrag wird ermittelt, ob infolge einer Mengenerhöhung oder auf andere Weise Deckungsbeiträge erwirtschaftet wurden. Diese „zusätzlich“ erwirtschafteten Deckungsbeiträge werden sodann dem unterdeckten Betrag aufgrund der Mengenminderung entgegengehalten.
Auf diese Weise soll der Deckungsbeitrag für die Gemeinkosten ausgeglichen bleiben.
Zusammengefasst dient die Ausgleichsberechnung also dazu, bei der Einheitspreisanpassung im Zusammenhang mit einer Mengenminderung den Deckungsbeitrag für Gemeinkosten sowie Wagnis und Gewinn zu erhalten – einer Über- oder Unterdeckung dieser Deckungsbeiträge also entgegenzuwirken.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Die Ausgleichsberechnung gem. § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B – eine rechtliche Abrechnung!" von Rechtsanwalt Jarl-Hendrik Kues, LL.M. und Rechtsanwalt Jonathan Steinthal, erschien zuerst in der Fachzeitschrift („Baurecht“ BauR 2026, 1285 - 1293, Heft 7). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
