Der Preis ist heiß!

Seit März 2021 wird die deutsche Bauwirtschaft mit einem plötzlichen, enormen Preisanstieg von Baustoffen konfrontiert. Wer trägt die Konsequenzen bei Baustoffengpässen und Preisänderungen?

Die Unsicherheit über die konkreten Ursachen von Störungen kann das Verhältnis von Auftraggebern und Auftragnehmern stark belasten. Seit März 2021 haben sich Preise von Baustoffen mitunter verdoppelt. Auftragnehmer, die seitdem auf Basis älterer Verträge und Kalkulationen einkaufen, bleiben zunächst auf diesen erheblichen Mehrkosten sitzen. Was tun? Liegt der Grund für die Situation vor allem in der Pandemie? Falls ja, was folgt daraus? Wie können Nachtragsforderungen begründet bzw. bewertet werden? Einen Königsweg hierfür gibt es nicht. Der Weg führt allein über genaue Analysen.

Corona, ein Fall von „höherer Gewalt“?

Die aktuelle Problematik der Baustoffengpässe und -preisänderungen im Kontext der Coronapandemie könnte – jedenfalls solange es sich um bereits bestehende Verträge handelt – als höhere Gewalt eingestuft werden. Im Erlass des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI) vom 23. März 2020 ist festgestellt worden, dass die

Corona-Pandemie (…) grundsätzlich geeignet (ist), den Tatbestand der höheren Gewalt im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 c in der VOB/B auszulösen (1).

Für die Einstufung als „höhere Gewalt“ spricht primär die Unvorhersehbarkeit sowie die fehlende Zuordenbarkeit in den Risikobereich einer der Vertragsparteien. Damit wird auch deutlich, dass sich der Maßstab für die höhere Gewalt verändert: wer heute einen Vertrag schließt, für den ist Corona und sind etwaige (mitunter erhebliche) Einschränkungen nicht mehr unvorhersehbar. Tatsächlich dürften aber die erheblichen Preissteigerungen und Lieferengpässe, die speziell seit Frühjahr 2021 auftreten und regelmäßig zumindest mittelbar auf die Corona-Pandemie zurückzuführen sind, durchaus (derzeit noch) als „höhere Gewalt“ einzuordnen sein.

Verantwortung, eine Frage von schwarz oder weiß?

Gemäß § 4 Abs. 2 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Insbesondere die Preisgestaltung unterliegt dabei dem Risiko des Auftragnehmers: die vereinbarten Preise haben, wenn es – wie üblich – an einer Preisgleitklausel fehlt, für die Vertragsleistungen in der vorgesehenen Bauzeit Gültigkeit; dies grundsätzlich auch dann, wenn sie vom Auftragnehmer nicht mehr zu den kalkulierten Konditionen bezogen werden können. Entsprechend dieser Verantwortung ist es grundsätzlich seine Entscheidung, wann er die von ihm für die Erfüllung seiner Werkleistung erforderlichen Materialien bestellt. Dementsprechend ist es das Risiko des Auftragnehmers, wenn er von sich aus die Bestellung zu spät vornimmt und sich dadurch eine Erhöhung des Preises oder eine verspätete Lieferung der Materialien ergibt (2).

Agieren in der Grauzone

Liegt das Vorhaben innerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens, hat der Auftragnehmer das Risiko hinzunehmen – es sei denn, ein (in der Praxis kaum denkbarer) Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage liegt vor oder aber es existiert tatsächlich eine Preisgleitklausel. Tritt dieser Fall aber ein und befindet sich das Bauvorhaben unverschuldet außerhalb des ursprünglich vereinbarten Rahmens, vor allem außerhalb der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit, kann dem Auftragnehmer das Risiko dieser Verzögerungen und Preissteigerungen nicht zugemutet werden.

Es ist dann allerdings zu prüfen, ob der Auftragnehmer die Materialien rechtzeitig bestellt hat. Denn je später die Bestellung ausgelöst wird, so zeigt die derzeitige Markterfahrung, desto teurer wird es. Was hierbei „rechtzeitig“ ist, ist eine Frage des Einzelfalls: denn zum einen darf der Auftragnehmer den Bestellvorgang nicht unnötig verzögern, zum anderen darf aber auch der Auftraggeber den Auftragnehmer nicht im Ungewissen lassen, ob die Mehrkosten getragen werden bzw. wie sich zum Beispiel eine etwaig erforderliche Zwischenlagerung gestaltet (und wer sie bezahlt). Nach unserer Einschätzung ist das eine klassische Ausprägung des bauvertraglichen Kooperationsgebotes, im Rahmen dessen es nur miteinander vernünftige Lösungen geben kann.

Ist im Übrigen die VOB/B vereinbart, stellt höhere Gewalt einen Behinderungstatbestand nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 c VOB/B dar. Eine derartige Behinderung liegt jedoch nur vor, wenn der Auftragnehmer die Behinderung nicht selbst durch zum Beispiel verspätete Materialdisposition verursacht hat. Der Nachweis höherer Gewalt obliegt ebenfalls dem AN, und entfaltet dann die Wirkung des Anspruchs auf Fristverlängerung, für sich allein jedoch keinen Anspruch auf Mehrvergütung oder Entschädigung. (3)

Maßgeblich sind also beide Umstände: liegt bezüglich der Rahmenbedingungen (Corona/Lieferengpässe/Preisexplosion) tatsächlich höhere Gewalt vor und ist die Preissteigerung zum Beispiel durch eine unnötig verzögerte Disposition einem Vertragsteil zuzurechnen?

Verzögerungen angemessen bewerten

Wenn beispielsweise die Vorleistung eines Vorunternehmers ausbleibt oder verspätet ist, kann nach der geltenden Auffassung des BGH (4) ein Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers aus § 642 BGB bestehen, weil der Auftraggeber die Baustelle nicht als für die Aufnahme der Leistung des Auftragnehmers bereit zur Verfügung stellen kann und somit in Annahmeverzug gerät (5). Da der Anspruch aus § 642 BGB nur während des Annahmeverzugs, nicht aber nach dessen Beendigung besteht, sind demzufolge die Mehrkosten aus Preissteigerung, aufgrund der Verschiebung der Leistungserbringung, vom Entschädigungsanspruch nicht umfasst (6).

Werden hingegen durch den Auftraggeber neue Termine für die Ausführung oder eine Festlegung von aktualisierten Ausführungs- respektive Lieferterminen angeordnet bzw. mit dem Auftragnehmer vereinbart, resultiert daraus regelmäßig gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B für den Auftragnehmer ein Anspruch auf Berücksichtigung etwaiger Mehrkosten aus Materialpreissteigerungen (7). Wie bereits oben dargestellt: für den Auftragnehmer steht und fällt das Risiko der Kostentragung tatsächlich regelmäßig mit der Ausgangsfrage, ob er sich noch im vertraglich vereinbarten Rahmen seines Vertrages befindet oder ob ein Nachtragsfall bzw. eine unverschuldete Bauzeitverlängerung vorliegt.

Als Fazit gilt also auch und gerade hierbei die altbekannte Regel des Teufels im Detail: Es kommt drauf an!

Kooperativ handeln

In der Summe ist beiden Vertragspartnern zu empfehlen, in einer derartigen Situation gemeinsam abzuwägen, wie die (notfalls nachträgliche) Vereinbarung von Preisgleitklauseln und damit einhergehend die frühzeitige Bestellung von Materialien mit den damit eventuell verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen, wie zum Beispiel Mehraufwendungen für zusätzlich erforderliche Zwischenlagerung, dargestellt werden kann. Dass es sich hierbei um eine faire, ausgewogene und im Ergebnis für das Gelingen des Projekts unabdingbare Regelung handelt, dürfte objektiv nicht ernstlich in Streit gestellt werden: nicht von ungefähr empfahl das Bundesministerium des Inneren am 21.05.2021 den auch nachträglichen Abschluss solcher Klauseln zur Schaffung einer fairen und adäquaten Risikoverteilung in den Bauvorhaben.

Ohne Zweifel gilt: Bei einem im Vorfeld aufgezeigten derartigen Handlungsbedarf ist ein pragmatischer Ansatz mit angemessener und ausgewogener Belastung beider Partner zielführend. Hier greift das noch ältere Motto: Geteiltes Leid ist halbes Leid!

 


 

Der Beitrag „Der Preis ist heiß!“ erschien zuerst am 16. Juli 2021 in der Fachzeitschrift Immobilienmanager.

 

Autor/innen

 

Verweise

(1) BMI, Erlass Bauvertragliche Fragen während der Corona-Pandemie, 23.03.2020

(2) IBRRS 2016, 0770 – Entscheidung vom 10.12.2015 VOB-Stelle Niedersachsen

(3) NZBau 2020, 201

(4) NZBau 2000, 187

(5) NZBau 2020, 202

(6) BGH, Urteil vom 26.10.2017, NJW 2018, 544 ff.

(7) vgl. IBRRS 2016, 0770 – Entscheidung vom 10.12.2015 VOB-Stelle Niedersachsen