Eine nochmalige Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nach Eintritt in das Abrechnungsverhältnis kann wegen Unzumutbarkeit entbehrlich sein (hier bejaht).
OLG Oldenburg, Urteil vom 01.09.2026 - 2 U 10/25
BGB §§ 254, 278, 323, 346 Abs. 2, §§ 634, 634
Problem/Sachverhalt
U wurde von B mit der Herstellung einer Betonsohle für ein Einfamilienhaus beauftragt. Gegenüber der Klage des U auf Vergütung wendet B ein, die Vergütung stehe U wegen Mängeln, die seine Leistung wertlos machten, nicht zu. Im Wege der Widerklage macht B einen Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung i.H.v. 59.000 Euro geltend. Das Landgericht gibt der Klage überwiegend statt und weist die Widerklage ab. Hiergegen legt B Berufung ein und erklärt den Rücktritt. Widerklagend verlangt B Schadensersatz, der u.a. auf den Rückbau der Betonsohle und die Wiederherstellung des Grundstücks in den Zustand vor Vertragsschluss gerichtet ist.
Entscheidung
Mit Erfolg! Die Vergütung stehe U nicht zu, da B vom Bauvertrag über die Errichtung der Sohlplatte wirksam zurückgetreten sei, womit der Rechtsgrund für den Vergütungsanspruch entfallen sei. Trotz nicht erfolgter Abnahme könne B als Mangelrecht den Rücktritt vom Bauvertrag gem. §§ 634 Nr. 3, 323 BGB geltend machen, da ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei. U habe die Mängelrügen des B zurückgewiesen und am 05.10.2022 Schlussrechnung gestellt, die er in der Folge angemahnt habe.
Damit habe U zu erkennen gegeben, dass er sein bis dahin erbrachtes Werk gegenüber B als abnahmereif angeboten habe. B habe U bereits am 28.09.2022 Frist zur Beseitigung diverser Mängel bis zum 07.10.2022 gesetzt. Eine weitere Fristsetzung sei am 24.01.2023 bis zum 08.02.2023 erfolgt.
Beide Fristen seien erfolglos verstrichen. Am 23.02.2023 habe B gegenüber U eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf jedwede weiteren Nacharbeiten durch U erklärt. Hierdurch sei ein Abrechnungsverhältnis entstanden und B könne Mängelansprüche geltend machen.
§ 323 Abs. 1 BGB verlange zwar grundsätzlich eine erfolglos gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung, diese könne aber gem. § 636 BGB entbehrlich sein. Ob nach Fälligkeit im Erfüllungsstadium, aber vor Eintritt des Abrechnungsverhältnisses bezüglich des Erfüllungsanspruchs gesetzte Fristen dazu führten, dass eine (neuerliche) Fristsetzung nach Eintritt des Abrechnungsverhältnisses generell entbehrlich sei (OLG Hamm, IBR 2023, 66; OLG Celle, IBRRS 2025, 0654), könne dahinstehen.
Denn eine wiederholte Fristsetzung nach Entstehen des Abrechnungsverhältnisses sei für B gem. § 636 Alt. 3 BGB unzumutbar. Für die Annahme der Unzumutbarkeit seien nur die aus objektiver Sicht zu beurteilenden Interessen des B maßgeblich. Die Mängelbeseitigung durch U sei für B unzumutbar, wenn U auf berechtigte Mängelrügen keinerlei Reaktion entfaltet habe, da dies die Sorge begründe, U werde seiner Pflicht zur Beseitigung von Mängeln nicht nachkommen (BGH, BeckRS 1982, 31075075).
Erst recht gelte dies, wenn U einer förmlichen und wirksamen Fristsetzung zur Leistung nach Fälligkeit im Erfüllungsstadium nicht nachgekommen sei. An der Erklärung des Rücktritts in der Berufungsbegründung sei B durch die vorherige Geltendmachung des Vorschussanspruches nicht gehindert (vgl. BGH, NJW 1988, 2728), da der zunächst erfolgten Wahl des Kostenvorschussanspruchs keine Gestaltungswirkung zugekommen sei.
Praxishinweis
Eine Fristsetzung zur Beseitigung gerügter vertragswidriger Leistungen zu einem Zeitpunkt, in dem nur der Erfüllungsanspruch fällig ist und die Leistung durch U als fertiggestellt angeboten wird, bezieht sich zwar lediglich auf den Primäranspruch und dessen Verletzung führt zu sekundären Schadensersatzansprüchen gem. §§ 280, 281 BGB, die ebenfalls grundsätzlich eine Fristsetzung voraussetzen, aber nicht zu einem Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB (OLG Hamm, IBR 2023, 66).
RAin und FAin für Bau- und Architektenrecht Prof. Dr. Iris Oberhauser, München
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