I. Die unterschiedlichen Teilbarkeitsbegriffe
Die unterschiedliche Sichtweise zur Teilbarkeit von Bauverträgen zeigt sich, wenn die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist.
1. Der Teilbarkeitsbegriff im Baurecht
Der VII. Senat geht davon aus, dass ein Bauvertrag, bei dem der Unternehmer bereits sämtliche Leistungen erbracht hat, auch dann vollständig – also nicht lediglich teilweise – erfüllt ist, wenn noch Mängel bestehen.
Dieses Verständnis zeigt sich, wenn der Bauvertrag vom Besteller gekündigt wird. Im Falle der Kündigung ist der Bauvertrag lediglich für die Zukunft beendet. Diejenigen Leistungen, die noch nicht erbracht worden sind, sind zukünftig nicht mehr zu erbringen, jedoch schuldet der Unternehmer auch nach der Kündigung die Mängelbeseitigung – insb. die (Nach-)erfüllung –, soweit die bereits erbrachten Leistungen mangelhaft sind.
Wenn Leistungen mangelhaft sind, die der Unternehmer bereits vor der Kündigung erbracht hatte, dann sind die Mängelansprüche des Bestellers also von den Kündigungsfolgen nicht erfasst. Das gilt nur ausnahmsweise für denjenigen Mangel nicht, der Anlass für die Kündigung war.
Sind bereits sämtliche Leistungen, wenn auch mangelhaft, erbracht, so wirkt sich die Kündigung faktisch gar nicht mehr aus, da die Leistung des Unternehmers allein in der Mängelbeseitigung liegt, die auch nach der Kündigung zu erbringen ist und da die erbrachte Leistung auch im Kündigungsfall zu vergüten ist, §§ 648 Satz 1/648a Abs. 5 BGB.
Wenn der Unternehmer den Vertrag jedoch erst zu 30 % erfüllt hat (bspw. der Maler erst 3 von insgesamt 10 Wänden gemalt hat), dann führt die Kündigung des Bestellers dazu, dass der Teil, der noch überhaupt nicht erbracht worden ist (die ausstehenden 7 Wände), von der Kündigung erfasst ist und der Unternehmer nicht länger erfüllen muss.
Stellt sich dann heraus, dass die bereits erbrachte Leistung (die 3 Wände, die bereits gemalt worden sind) mangelhaft ist, so schuldet der Unternehmer auch nach der Kündigung durch den Besteller weiterhin die Mängelbeseitigung.
Dies wird im Ergebnis kaum kritisiert, wenngleich die Begründung für dieses Ergebnis eher stiefmütterlich erfolgt.
a) Begründungsansatz „ex nunc-Wirkung“
Oftmals wird zur Begründung schlicht darauf verwiesen, dass die Kündigung – anders als der Rücktritt – ihre Wirkung ex nunc entfaltet. Dies greift als Begründung zu kurz. Denn das Verständnis im Insolvenzrecht (hierzu sogleich unter Ziff. I. 2) zeigt gerade, dass sich ebenso argumentieren lässt, dass eine Mangelbeseitigung vor der Kündigungserklärung noch nicht erfolgt ist, sodass die Kündigungsfolgen (ex nunc) die Mangelbeseitigung erfassen.
b) Auslegung der Kündigungserklärung
Als Begründung wird zudem vorgebracht, dass die Auslegung der Kündigungserklärung des Bestellers regelmäßig ergebe, dass er nicht freiwillig auf die Mängelbeseitigung des Unternehmers verzichten wolle, da er diese erbrachten Leistungen schließlich bezahlen muss, sodass regelmäßig anzunehmen sei, dass die Kündigungserklärung des Bestellers dahingehend auszulegen sei, dass nur die unfertigen Leistungen gekündigt sind, nicht aber die mangelhaften Leistungen gekündigt sind.
Ob diese Argumentation der Interessenlage des Bestellers gerecht wird, ist höchst zweifelhaft. Wenn der Besteller sich zur Kündigung des Bauvertrages entscheidet, dann ist dies regelmäßig der letzte Ausweg, den der Besteller nur wählt, weil er besorgt, dass das Bauvorhaben nicht die angestrebten Kosten-, Qualitäts- oder Terminziele einhält, wenn er den Unternehmer nicht unverzüglich austauscht.
Es geht dem Besteller dann darum, möglichst schnell die Formalia einzuhalten, um eine Kündigung aus wichtigem Grund gerichtsfest auszusprechen. Insbesondere setzt der Besteller letztmalig Fristen unter Kündigungsandrohung und ist bestrebt, die Fristen – in den Grenzen der Angemessenheit – möglichst kurz zu setzen, um schnell zu kündigen und den Folgeunternehmer zeitnah auf die Baustelle zu lassen.
Dabei besteht in der Regel erheblicher Zeitdruck, da der Folgeunternehmer schnellstmöglich starten will und starten muss, damit die Terminziele des Bauvorhabens noch eingehalten werden können. Oftmals kommen weitere Gründe hinzu, die den Zeitdruck erhöhen. Bspw. muss die Fassade oder das Dach geschlossen werden, bevor die Schlechtwetterperiode beginnt oder um mit der Installation der TGA beginnen zu können.
Lässt der Besteller den Folgeunternehmer jedoch auf die Baustelle, bevor die Kündigung gegen den Unternehmer erklärt worden ist, so riskiert der Besteller, dass der Unternehmer den Bauvertrag seinerseits aus wichtigem Grund kündigt, was die Rechtslage für den Besteller deutlich verschlechtert. Auch nach der Kündigungserklärung muss der Besteller weiter zuwarten, bevor er den Folgeunternehmer auf die Baustelle lassen kann. Denn zunächst muss der Leistungsstand des gekündigten Unternehmers gerichtsfest dokumentiert werden.
Anderenfalls ist der Einwand des gekündigten Unternehmers absehbar, dass die Mängel an seiner Leistung durch Arbeiten des Folgeunternehmers verursacht sind oder der gekündigte Unternehmer behauptet, dass der Leistungsstand, den der Folgeunternehmer inzwischen vorangetrieben hat, gem. § 648a Abs. 5 BGB an den gekündigten Unternehmer zu vergüten ist, weil dies der Leistungsstand des gekündigten Unternehmers gewesen wäre.
Geht das Interesse des Bestellers regelmäßig dahin, sich möglichst schnell vom Unternehmer zu lösen, kann auch nicht behauptet werden, dass es seinem Interesse entsprechen würde, sich der Mängelrechte gegenüber dem gekündigten Unternehmer nicht zu begeben. Gegenteiliges liegt nahe.
Der Besteller will den gekündigten Unternehmer regelmäßig endgültig nicht mehr auf der Baustelle. Die Ansicht, dass Mängelrechte von der Kündigung des Bestellers nicht erfasst sind, führt für den Besteller vor Abnahme zu dem hinderlichen Ergebnis, dass er eine weitere Kündigung auch betreffend die Mängelbeseitigung ausbringen muss, bevor der Leistungsstand endgültig festgestellt werden kann und der Folgeunternehmer auf die Baustelle darf.
Der Besteller muss also erneut eine Frist setzen und die Kündigung androhen und nach Fristablauf eine zweite Kündigung (des gekündigten Vertrages) auch betreffend die Mängelbeseitigung ausbringen. Weiter erschwert hat sich diese Rechtslage für den Besteller, seitdem § 4 Abs. 7 VOB/B für weitgehend AGB-widrig erklärt worden ist und als Kündigungsgrund nicht zur Verfügung steht, sodass regelmäßig auf § 648a BGB zurückzugreifen ist. Diese Rechtslage ist für den Besteller äußerst ungünstig und entspricht keinesfalls seinem Interesse.
Auch dogmatisch überzeugt diese Lösung nicht. Durch die erste Kündigung ist das Schuldverhältnis im weiteren Sinne bereits beendet. Eine Kündigung differenziert dabei nicht nach den Schuldverhältnissen im engeren Sinne (Erfüllungsansprüche und Mängelrechte). Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, den bereits beendeten Vertrag durch Kündigung erneut zu beenden.
c) Möglichkeiten der Umgehung?
Bisher ungeklärt ist die Frage, ob der Besteller, der in der ersten Kündigung ausdrücklich klarstellt, dass die Kündigung auch die Mängelbeseitigung erfasst, sich diesen Umweg einer zweiten Kündigung ersparen kann, da seine Kündigungserklärung dann eben nicht mehr dahingehend ausgelegt werden kann, dass diese die Mängelbeseitigung nicht erfassen würde.
Es bestehen erhebliche Zweifel, ob dieses Vorgehen ausreicht. Vielmehr ist der Besteller auch dann dem pauschalen Verweis ausgesetzt, dass die Kündigung nur Wirkung ex nunc entfaltet und deshalb bereits erbrachte Leistungen, die jedoch mangelhaft sind, nicht erfasst. Dem sichersten Weg entspricht es jedenfalls, eine solche zweite Kündigung anzudrohen und auszusprechen.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Unterschiedliche Teilbarkeitsbegriffe im Baurecht und im Insolvenzrecht" von Prof. Dr. M.-Maximilian Lederer und Dr. Sebastian Zeyns erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2024, 981 - 988, Heft 7). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
