Fachartikel

Die mangelhafte Mangelrüge

von Christian Sienz, München

I. Schriftform

1. BGB-Vertrag

Bei einem nur dem BGB unterliegenden Bauvertrag gibt es vor der Abnahme keine Mangelrechte des Bestellers. Die Frage nach der richtigen Form einer Mangelrüge stellt sich damit nicht. Eine Ausnahme hiervon enthält § 323 Abs. 4 BGB . Die Vorschrift ist schon während der Bauausführung anwendbar, weil das allgemeine Leistungsstörungsrecht auch vor der Abnahme gilt. In dem Fall, dass schon während der Ausführung offenkundig ist, dass der Unternehmer das Werk mangelhaft herstellen und der Mangel auch noch bei der Abnahme vorhanden sein wird (z.B. die vielzitierte mangelhafte Bodenplatte eines Hochhauses), kann der Besteller daher schon vor Eintritt der Fälligkeit und damit auch vor der Abnahme den Rücktritt vom Vertrag erklären. Eine vorherige Mangelrüge ist dazu nicht erforderlich, mangels eines fälligen Anspruchs auf Nacherfüllung ist sie auch noch gar nicht möglich. Auch insoweit stellt sich damit die Frage der einzuhaltenden Form nicht.

Nach Abnahme kann der Besteller Mangelrügen formlos erheben, also auch mündlich. Das BGB kennt insoweit kein Schriftformerfordernis.

2. VOB/B-Vertrag

Eine Schriftform für Mangelrügen vor der Abnahme sieht die VOB/B in § 4 Abs. 7 Satz 1 ebenfalls nicht vor; sie ist auch nicht für die Kündigungsandrohung nach § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B  notwendig.4

Für den Zeitraum nach der Abnahme bestimmt § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B , dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, Mängel zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber „schriftlich verlangt“. Nach wohl gefestigter Rechtsprechung des BGH5  soll das Entstehen des Mangelbeseitigungsanspruchs nicht von einer schriftlichen Mangelrüge abhängen. § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B  habe nur die Bedeutung, dem Auftraggeber die u.U. verlängerte Verjährungsfrist des § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B  zu erhalten. Ursprung dieser Rechtsprechung ist eine Entscheidung des BGH vom 30.10.1958.6  Darin kommt der BGH im Wege einer Auslegung des damaligen § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B  zu dem beschriebenen Ergebnis.

Bei der VOB/B handelt es sich allerdings (auch wenn das gelegentlich zu relativieren versucht wird) um eine allgemeine Geschäftsbedingung, auf die grundsätzlich die §§ 305 ff BGB  anzuwenden sind; das zeigt schon die Bestimmung des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB . Dem grundlegenden Urteil des BGH vom 30.10.19587  können nun keine AGB-rechtlichen Erwägungen entnommen werden, was aber nicht weiter erstaunlich ist. Die Rechtsprechung hat Ende der 50ger Jahre des letzten Jahrhunderts erst begonnen, AGB-Klauseln an § 242 BGB  zu messen. Das AGB-Gesetz ist dann erst 1977 in Kraft getreten. Es darf daher nicht verwundern, wenn sich das Urteil vom 30.10.1958 im Rahmen der Anwendung nicht mit der kundenfreundlichsten Auslegung befasst. Im Rahmen der in § 305c Abs. 2 BGB  verankerten kundenfreundlichsten Auslegung ist für die Anwendung einer Klausel im Einzelfall bei mehreren möglichen Auslegungen diejenige, die für den Vertragspartner die günstigste ist, zugrunde zu legen. Diese kundenfreundlichste Auslegung führt bei konsequenter Umsetzung dazu, dass – ist der Besteller Verwender der VOB/B, wie das in der Regel der Fall ist – eine Mangelrüge beim VOB/B-Vertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf. § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B  bestimmt, dass der Auftragnehmer zur Beseitigung eines Mangels verpflichtet ist, wenn es der Auftraggeber „schriftlich verlangt“. Aus dem Umkehrschluss ergibt sich, dass der Auftragnehmer hierzu nicht verpflichtet ist, wenn der Auftraggeber das nicht schriftlich verlangt. Das mag keine zwingende Auslegung sein, die kundenfreundlichste ist es allemal. Sie ist im Einzelfall jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich an den Zugang einer Mangelrüge für den Unternehmer nachteilige Konsequenzen anknüpfen würden wie insbesondere die Durchführung einer Selbstvornahme mit anschließender Geltendmachung eines Kostenerstattungsanspruchs durch den Besteller gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B . In einem solchen Fall wäre die Mangelrüge nur wirksam, wenn die Schriftform eingehalten wäre.

Nun werden vermutlich die wenigsten Mangelrügen auf dem Bau, zumal solche mit Fristsetzung, mündlich ausgesprochen, was die Problematik in der Praxis deutlich relativiert. Zu klären ist aber noch, sieht man die Einhaltung der Schriftform für erforderlich an, ob die heutzutage übliche Kommunikation per E-Mail insoweit genügt; schließlich wird ein erheblicher Teil der Mangelrügen mittlerweile per Mail verschickt. Anknüpfungspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist § 127 Abs. 2 BGB . Nach dieser Vorschrift genügt für die Einhaltung der vereinbarten Schriftform die „telekommunikative Übermittlung“. Die Bedeutung der Norm ist umstritten. Nach einer Auffassung genügt ein einfaches Mail,8  nach anderer Ansicht ist die Übermittlung eines unterschriebenen Dokuments im Anhang einer E-Mail notwendig.9  Da § 127 Abs. 2 BGB  auf die „Übermittlung“ einer Erklärung mit telekommunikativen Mitteln abstellt, dürfte die zweitgenannte Auffassung die zutreffende sein. In der Rechtsprechung wird dagegen teilweise vertreten, es sei eine qualifizierte elektronische Signatur notwendig.10  Das ist jedoch offensichtlich unzutreffend, da das BGB, wenn eine Erklärung elektronisch abgegeben wird, in § 126a eine qualifizierte elektronische Signatur nur in den Fällen der gesetzlichen Schriftform verlangt. Das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B  ist jedoch ein gewillkürtes, kein gesetzliches, so dass § 126a BGB  gar nicht anwendbar ist. Worauf diese fehlerhafte Auffassung basiert, mag ein bemerkenswerter Satz aus dem zitierten Urteil des LG Frankfurt zeigen:11  „Die VOB/B ist zwar kein Gesetz, ihre Regelungen haben aber quasigesetzlichen Charakter im Hinblick auf die Folgen der Nichteinhaltung“.

Der vollständige Aufsatz „Die mangelhafte Mangelrüge“ erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2018, 376 - 389 (Heft 2a)). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.