1. Der Auftraggeber kann den Rückbau und die komplette Neuerstellung eines mangelhaften Bauwerks verlangen, wenn durch lediglich lokale Nachbesserungsarbeiten kein den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Zustand hergestellt werden kann.
2. Eine Mängelbeseitigung kann nicht in jedem Fall wegen "hoher Kosten" verweigert werden. Entscheidend ist u. a., ob die Funktionsfähigkeit des Werks durch den Mangel beeinträchtigt wird.
3. Auch wenn die Statik des Gebäudes nicht gefährdet ist, muss der Auftraggeber das nach einer Nachbesserung verbleibende erhöhte Risiko von Putzrissen nicht hinnehmen.
OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2017 - 10 U 672/12; BGH, Beschluss vom 04.09.2019 - VII ZR 42/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
BGB §§ 633, 634, 635; VOB/B § 4 Abs. 7 Satz 2, 3, § 8 Abs. 3 Nr. 2
Problem/Sachverhalt
Der Auftraggeber (AG) bestellt die Erstellung eines Rohbaus für ein Einfamilienhaus. Dessen Abnahme wird wegen wesentlicher Mängel verweigert. Der AG verlangt den kompletten Rückbau und die Neuerrichtung des Rohbaus, weil die aufgetretenen Mängel durch punktuelle Leistungen nicht so beseitigt werden können, dass die anerkannten Regeln der Technik anschließend eingehalten würden. Der Auftragnehmer (AN) verweigert die Nacherfüllung, weshalb der AG nach außerordentlicher Kündigung Vorschussklage erhebt. Erstinstanzlich wird ihm für punktuelle Mängelbeseitigung ein Vorschuss i.H.v. 8.242,39 Euro zugesprochen. Mit seiner Berufung beantragt der AG, den AN zur Zahlung eines Vorschusses i.H.v. 141.810,33 Euro zu verurteilen. Der AN beantragt die Berufung zurückzuweisen und legt selbst Berufung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung ein.
Entscheidung
Der AN muss den geforderten Kostenvorschuss i.H.v. 144.152,37 Euro nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2008 zahlen und wird verpflichtet, dem AG auch weiteren Schaden, der durch die Mängelbeseitigung entstehen wird, zu erstatten. Die Nichtzulassungsbeschwerde des AN wurde durch den BGH zurückgewiesen. Der AN hatte die geforderte Mängelbeseitigung verweigert, weshalb ihm durch den AG wirksam außerordentlich gekündigt worden ist. Die festgestellten Mängel waren unstreitig. Diese konnten zur Überzeugung des Senats nur durch Abriss und komplette Neuherstellung des Rohbaus beseitigt werden. Die dazu erforderlichen, den ursprünglichen Auftragswert übersteigenden Kosten sind nicht unverhältnismäßig. Dies ist nur in Ausnahmefällen, nämlich wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Bestehen auf einer ordnungsgemäßen Erfüllung einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde, anzunehmen. Hinzu kommt, dass aufgrund der Schlechtleistung dem Gebäude nach potenzieller Fertigstellung ein Minderwert von nur noch 5% der Gesamtinvestition von rund 330.000 Euro zuzumessen wäre. Das ist dem AG nicht zuzumuten.
Praxishinweis
Nicht nur die Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit stellt einen Mangel dar, sondern auch ein merkantiler Minderwert. Die Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen angeblich zu hoher Kosten stellt daher für den jeweiligen Auftragnehmer ein erhebliches Prozessrisiko dar.
RA und FA für Bau- und Architektenrecht Alexander Böhme, Düsseldorf
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