Auftraggeber erwarten von ihren Auftragnehmern üblicherweise eine ordnungsgemäße Ausführung. Basis dafür ist immer die Leistungsbeschreibung. Aber auch wenn die vereinbarte Beschaffenheit nicht genau der Leistungsbeschreibung entspricht, kann sie für den Auftraggeber zufriedenstellend oder sogar wirtschaftlich oder technisch besser sein. In beiden Fällen kann es zu Mängeln und in Folge zum Streit kommen. Entscheidend ist dann nicht etwa Art und Umfang der Mängel, sondern allein die Tatsache, dass die Leistung anders als vereinbart erbracht wurde.
Zusammenfassung
1. Ein Mangel liegt auch vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit führt.
2. Wirkt sich die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Auftraggebers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig. Am Vorliegen eines Mangels ändert das allerdings nichts.
BGH, Beschluss vom 30.07.2015 - VII ZR 70/14 BGB § 633 Abs. 2 Satz 1; GG Art. 103 Abs. 1; VOB/B § 13 Nr. 1
Problem/Sachverhalt
Der Auftraggeber (AG) verlangt vom Auftragnehmer (AN) Schadensersatz in Höhe von 125.658 Euro für die teilweise ausgeführte und noch nicht vorgenommene Sanierung der gepflasterten Stellplätze eines Parkplatzes. Der AN verwendete anstelle des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Kieses der Körnung 0/5 einen gröberen Kies mit der Körnung 2/5. Drei Jahre nach Abnahme zeigten sich im Bereich der Pflasterarbeiten, insbesondere an den Fahrspuren, lose Pflastersteine und andere Mangelsymptome. Der AN behauptet, Ursache hierfür sei allein der Umstand, dass der AG die ihm obliegende Nachsandung unterlassen habe. Landgericht und OLG verurteilen den AN antragsgemäß. Dagegen wendet er sich mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.
Entscheidung
Mit Erfolg! Der BGH hebt das Urteil auf und verweist die Sache zur Aufklärung der Ursache für die Mangelerscheinungen an das OLG zurück. Allerdings ist die Leistung des AN mangelhaft, ohne dass es auf die Ursache der Mangelerscheinungen ankommt. Der Mangel besteht nach § 633 Abs. 2 BGB und § 13 Nr. 1 VOB/B 2002 alleine schon darin, dass der verwendete Kies von der im Leistungsverzeichnisvereinbarten Beschaffenheit abweicht, auch wenn dies keine Nachteile für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werks mit sich bringt. Nach § 633 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung lag ein Mangel zwar nur vor, wenn der Fehler den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Leistung aufhebt oder mindert. Diese Einschränkung des Fehlerbegriffs ist mit der Schuldrechtsreform und der VOB/B 2002 entfallen. Wirkt sich die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit aber nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, ist zu prüfen, ob die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig ist. In diesem Zusammenhang gewinnt die Behauptung des AN an Bedeutung, Ursache der Absackungen und losen Pflastersteine sei allein das Unterlassen der dem AG obliegenden Nachsandung. Hierin liegt zugleich die Behauptung, die Verwendung des vom Leistungsverzeichnis abweichenden Kieses sei für die gerügten Mangelerscheinungen nicht ursächlich gewesen. Der Aufwand für einen allein in der vertraglichen Abweichung begründeten Mangel kann aber unverhältnismäßig sein.
Praxishinweis
Seit der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 ist jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit ein Mangel, auch wenn sie sich in keiner Weise nachteilig auswirkt oder sogar wirtschaftlich oder technisch besser als die vereinbarte Ausführung ist. Für die Mangelfrage kommt es daher auf das Auftreten von Mangelerscheinungen oder deren Ursache nicht an, wohl aber für den Einwand des Auftragnehmers nach § 635 Abs. 3 BGB, dass die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Hierfür liegt die Darlegungs- und Beweislast allerdings auch nach Abnahme beim Auftragnehmer, wie der BGH in seiner Entscheidung nochmals klarstellt. Der berechtigte Einwand der Unverhältnismäßigkeit schließt nicht nur den Nachbesserungsanspruch aus, sondern auch die Berechnung von Schadensersatz (BGH, IBR 2012, 699; IBR 2012, 700) oder Minderung (BGH, IBR 2003, 187) nach den Nachbesserungskosten.
RiOLG Thomas Manteufel, Köln
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