1. Eine Abnahme kann auch dann erfolgen, wenn das Werk noch nicht vollständig erbracht worden ist. Es kommt darauf an, ob die erbrachte Leistung nach den Gesamtumständen als im Wesentlichen vertragsgerecht angesehen wird.
2. In besonderen Einzelfällen kann eine Abnahme auch dann erfolgen, wenn "elementare Leistungen" fehlen und der Auftraggeber gleichwohl erklärt, dass "soweit alles wunderbar sei".
OLG München, Beschluss vom 23.02.2017 - 27 U 3351/16 Bau; BGH, Beschluss vom 10.07.2019 - VII ZR 75/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
BGB § 640
Problem/Sachverhalt
Der Bauherr ließ auf seinem nur in den Sommermonaten erreichbaren Grundstück in Kanada 2007 und 2008 Bauarbeiten an drei Einzelobjekten durchführen. Mit den Arbeiten betraute er mündlich zwei in Deutschland ansässige Bauunternehmer A und B. Die Arbeiten sollten zunächst im Zeitraum von drei Monaten im Sommer 2007 durchgeführt werden. Die Bauunternehmer buchten deshalb in Kenntnis des Bauherrn im Vorfeld Hin- und Rückflüge nach Kanada. Zudem teilte A dem Bauherrn vorab mit, dass er Arbeiten im Jahr 2008 nicht mehr durchführen wird. Nach Ablauf der dreimonatigen Bauzeit im Sommer 2007 war das Werk erkennbar noch nicht fertig gestellt. Es fehlten "elementare" Leistungen an zwei Einzelobjekten. Bei einer gemeinsamen Begehung erklärte der Bauherr, dass "das passe und alles in Ordnung sei" und "soweit alles wunderbar sei". Der Bauherr und die beiden Bauunternehmer flogen anschließend zurück nach Deutschland. Im Jahr 2008 setzte B die weiteren Arbeiten allein fort. Der Bauherr hält die im Sommer 2007 erbrachten Leistungen für mangelhaft und verlangt von A Vorschuss der Mängelbeseitigungskosten. Die Klage wird abgewiesen. Der Bauherr habe bei der gemeinsamen Begehung die Abnahme erklärt, indem er alles "als wunderbar" bezeichnete. In der Folge treffe ihn die Beweislast für vorhandene Baumängel. Den Beweis habe er nicht erbracht.
Entscheidung
Das OLG München bestätigt das Urteil. Indem der Bauherr die Leistungen als "wunderbar" bezeichnete, hat er das Werk endgültig abgenommen. Die Abnahme setzt lediglich die Willenserklärung des Bauherrn voraus, dass er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß ansieht. Die Äußerung, "alles sei wunderbar", enthält diesen Erklärungsgehalt, wenn der Bauherr zum Zeitpunkt der Äußerung Kenntnis davon hat, dass die Arbeiten einerseits erheblich unvollständig sind, andererseits der Bauunternehmer keine weiteren Arbeiten in Zukunft mehr ausführen wird. Im hiesigen Fall war es dem Bauherrn bekannt, dass elementare Leistungen fehlten. Er wusste zudem, dass die zuvor festgelegte Arbeitsdauer von drei Monaten abgelaufen war, der gemeinsame Rückflug nach Deutschland unmittelbar bevorstand und der Bauunternehmer A im nächsten Sommer die Arbeiten nicht fortsetzen wird. Er musste deshalb davon ausgehen, dass die Arbeiten des A ihren endgültigen Leistungsstand erreicht hatten. Bezeichnet er sie dennoch als "wunderbar" und "in Ordnung", ist dies so zu verstehen, dass er den aktuellen Leistungsstand abschließend als insgesamt vertragsgemäßes Werk akzeptiert. Er erklärt also die Endabnahme. Der Abnahme steht die fehlende Abnahmereife nicht entgegen. Zwar ist der Bauherr erst ab dem Bestehen der Abnahmereife gem. § 640 Abs. 1 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Dies hindert ihn aber nicht daran, schon vorher die Abnahme zu erklären.
Praxishinweis
Die Entscheidung des OLG ist angesichts der Besonderheiten der Baustelle ein Einzelfall. Regelmäßig wird man dem Bauherrn bei hiesigen Bauvorhaben wohl nicht unterstellen können, dass er ein erkennbar nicht fertig gestelltes Werk abnehmen will. Gleichwohl zeigt die Entscheidung, wie schnell eine Abnahme erklärt sein kann. Angesichts der weitreichenden Folgen der Abnahme ist deshalb besondere Vorsicht geboten. Unbedarfte Äußerungen sind gefährlich. Das Mittel der Wahl sind klare Worte oder von vorneherein eine förmliche Abnahme!
RA Tim Steinbach, Düsseldorf
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