Der Vorschussanspruch wird in der Beschreibung der Rechte des Bestellers bei Mängeln in § 634 BGB (Mängelrechte) nicht gesondert erwähnt. Vielmehr taucht er erstmals in dem dort in Bezug genommenen § 637 BGB auf. Das könnte bereits darauf hindeuten, dass es sich bei diesem Anspruch nicht bloß um eines von mehreren verschiedenen Mängelrechten handelt, sondern ihm eine bestimmte Sonderstellung zukommt.
Andererseits wird bei einer Aufzählung der werkvertraglichen Mängelrechte der Vorschussanspruch gemeinhin neben den übrigen Rechten (vgl. § 634 BGB) genannt, was gerechtfertigt ist, weil er in gleicher Weise einen Mangel voraussetzt und dem Besteller unter jeweils bestimmten Voraussetzungen wie die übrigen Rechte auch (wahlweise) zur Verfügung steht. Es wird im Folgenden gezeigt, dass es gleichwohl Besonderheiten gibt, die beachtenswert sind. Aus ihnen folgen Fragen, von denen einige hier näher betrachtet und beantwortet werden sollen.
II. Systematische Einordnung
1. Zivilrecht
Einen Anspruch auf Vorschuss, wie er in § 637 Abs. 3 BGB geregelt ist, kennen die Mängelrechte der übrigen Schuldverhältnisse des Besonderen Schuldrechts nicht. Gleichwohl ist der Charakter eines Zahlungsanspruchs als Vorschuss kein Fremdkörper im Zivilrecht.
Ein derartiger Anspruch findet sich etwa an mehreren Stellen im BGB, nämlich in §§ 475 Abs. 4 (im Zusammenhang mit einem Nacherfüllungsanspruch), 555a Abs. 3 Satz 2, 588 Abs. 2 Satz 3, 669, 1835 Abs. 1 Satz 1 BGB, sowie in § 887 Abs. 2 ZPO.
2. Werkvertragsrecht
Die Mängelrechte setzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Abnahme des Werks durch den Besteller (§ 640 BGB) voraus; nur ausnahmsweise entstehen sie auch ohne eine Abnahme. Nach der Systematik der Mängelrechte ist vorrangig der Nacherfüllungsanspruch (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB)
gegeben. Erst nach erfolglosem Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten angemessenen Frist zu Nacherfüllung stehen die weiteren Rechte zur Verfügung.
Eines hiervon ist die Selbstvornahme des Bestellers nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Jedes Mängelrecht dient zwar dem Ausgleich der Störung des Äquivalenzverhältnisses des Werkvertrags, die durch die mangelhafte Herstellung des Werks entstanden ist. Jedoch kommt im Ansatz hierbei die Nacherfüllung durch den Unternehmer einer von vornherein mangelfreien (also wie geschuldeten) Herstellung am nächsten. Das erklärt, dass der Anspruch hierauf als vorrangiges Mängelrecht ausgestaltet ist. Von den weiteren Mängelrechten wiederum kommt die Selbstvornahme dieser Nacherfüllung am nächsten.
Erlangt der Besteller für eine von ihm durchgeführte Mangelbeseitigung Aufwendungsersatz vom Unternehmer gem. § 637 Abs. 1 BGB, steht er im Ergebnis so da, wie es ursprünglich vom Unternehmer geschuldet war. Der Vorschussanspruch gem. § 637 Abs. 3 BGB dient dazu, dem Besteller die Durchführung finanziell zu ermöglichen und seinen Aufwendungsersatz zu sichern.
III. Voraussetzungen des Anspruchs
1. Vorab soll der Sinn und Zweck des Anspruchs herausgestellt werden, der bekanntlich bei der Auslegung eine wesentliche Rolle spielt. Sinn der Vorschrift ist es, dem Besteller die Risiken und Nachteile abzunehmen, die damit verbunden sind, zunächst selbst eine Mangelbeseitigung auf eigene Kosten und unter Verwendung eigener oder anderweitig zu beschaffender Mittel durchführen zu müssen, die im Ergebnis der Unternehmer gem. § 637 Abs. 1 BGB zu tragen hat. Es geht also wesentlich darum, dass der Besteller während der Zeit der Mangelbeseitigung das Insolvenzrisiko des Unternehmers nicht tragen muss.
2. Der Vorschussanspruch des § 637 Abs. 3 BGB bezieht sich nach Wortlaut und Stellung auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB. Es müssen deshalb zunächst die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Besteller nach § 637 Abs. 1 BGB den Mangel selbst beseitigen kann (gemeint ist „darf“, um anschließend Ersatz der – erforderlichen – Aufwendungen verlangen zu können). (Nur) insoweit trifft es zu, wenn vereinfacht gesagt wird, dass der Vorschussanspruch nach Abs. 3 dieselben Voraussetzungen wie der Ersatzanspruch nach Abs. 1 hat. Sie sollen hier nicht näher betrachtet werden.
3. Im Übrigen sind Unterschiede und damit Besonderheiten zu beachten:
a) Offensichtlich ist, dass im Gegensatz zum Aufwendungsersatzanspruch der Besteller den Mangel nicht beseitigt haben muss und ihm natürlich auch keine Aufwendungen entstanden sein müssen.
Dieses Tatbestandsmerkmal (Beseitigung des Mangels durch den Besteller) entfällt jedoch nicht ersatzlos. Stattdessen muss der Besteller den Willen haben, den Mangel selbst zu beseitigen. Das folgt zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus dem unter I. genannten Sinn der Vorschrift.
Ihr Zweck wird erreicht, wenn ein Vorschussanspruch genau dann besteht, wenn der Besteller den Mangel selbst beseitigen will. Solange der Besteller sich diese Möglichkeit nur offenhalten will und er noch keinen Entschluss zur Selbstvornahme gefasst hat, ist noch nicht absehbar, ob es „zur Beseitigung des Mangels“ kommen wird.
Es besteht dann kein Anlass, für hierfür etwa erforderliche Kosten einen Vorschussanspruch zu gewähren. Der Besteller handelt dann vielmehr auf eigenes Risiko, dass der Unternehmer in dieser Zeit (der Unentschlossenheit) insolvent wird. Daraus folgt zugleich, dass der Besteller die Absicht haben muss, den Mangel in einem angemessenen Zeitraum zu beseitigen.
Erst recht besteht kein Vorschussanspruch, wenn eine Mangelbeseitigung durch den Besteller nicht möglich ist. Umgekehrt ist der Anspruch nicht ausgeschlossen, wenn der Besteller (unter den oben unter 2. genannten Voraussetzungen) bereits mit der Mangelbeseitigung angefangen und auch bereits Aufwendungen gehabt hat. Auch diese Situation ist vom Sinn des Vorschussanspruchs umfasst und sein Zweck ist noch erreichbar. Das gilt so lange, bis alle Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 637 Abs. 1 BGB erfüllt sind und der Besteller diesen Anspruch geltend machen kann.
Dafür müssen insbesondere die Mangelbeseitigungsarbeiten des Bestellers abgeschlossen und seine Aufwendungen hierfür abrechenbar angefallen sein. Dann bedarf es keines Vorschusses mehr.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Der Vorschussanspruch – materiell- und prozessrechtliche Fragen und Antworten" von Richter am Bundesgerichtshof Claus Halfmeier, erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2022, 830-838, Heft 6). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
