Fachartikel

Bauverträge ohne Abnahme

von Vorsitzender Richter am Landgericht Björn Retzlaff, Berlin

Die Abnahme der Bauleistung ist die wichtigste Zäsur bei der Abwicklung eines Bauvertrages: Das Werk gilt als im Wesentlichen vertragsgerecht, der Werklohn wird fällig, wenn sich danach noch Mängel zeigen, stehen dem Besteller Mängelansprüche zu. Wenn die Vertragsparteien allerdings noch während der Bauausführung in Streit geraten, unterbleibt häufig auch die Abnahme. Wer die „Schuld” hieran trägt, ist zwischen den Parteien dann wiederum umstritten. In einem anschließenden Bauprozess stellt sich daher die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Werklohnanspruch trotz fehlender Abnahme fällig ist (Werklohn ohne Abnahme) sowie ob dem Besteller trotz fehlender Abnahme Mängelansprüche zustehen können (Mängelansprüche ohne Abnahme). Gesetz und Rechtsprechung hierzu sind unübersichtlich. Der folgende Beitrag bemüht sich um eine systematische Darstellung der Problematik.

I. Die Besonderheit des Werkvertrags: Kooperation als Anspruchsvoraussetzung

1. Abnahme als Voraussetzung für Werklohn und Mängelrechte

Nach § 641 BGB ist die Abnahme der Werkleistung Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wonach Mängelansprüche erst nach der Abnahme geltend gemacht werden können, gibt es hingegen nicht. Allerdings besteht bei der vom Gesetz wohl als „üblich” angesehenen Vertragsabwicklung ein Bedürfnis  für Mängelansprüche erst nach der Abnahme: Hat der Unternehmer das Leistungssoll noch nicht erreicht und ist noch nicht abgenommen, kann der Besteller ihn durch Einbehalt des noch nicht gezahlten Werklohns zur Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung veranlassen. Zugleich setzt die als Grundvoraussetzung für Mängelansprüche erforderliche Nacherfüllungsfrist voraus, dass die Vertragserfüllung zunächst abgeschlossen war. Dies wird aber durch die Abnahme markiert. Schließlich belegt auch die Verjährungsregelung des § 634a Abs. 2 BGB die grundsätzliche Chronologie, wonach Mängelansprüche erst nach der Abnahme bestehen.

2. Besonderheit des Werkvertrags: Kooperation als Anspruchsvoraussetzung

Indem Vergütungsanspruch und Mängelansprüche damit grundsätzlich die Abnahme voraussetzen, weist der Werkvertrag eine Besonderheit auf, die ihn von anderen Vertragstypen unterscheidet:

Die Kooperation der anderen Vertragspartei ist Voraussetzung für den eigenen vertraglichen Anspruch.

Damit wird dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, einen Anspruch der anderen Vertragspartei zu vereiteln: Unterlässt es der Besteller, die Abnahme zu erklären, obgleich er es „eigentlich müsste”, oder nimmt er dem Unternehmer die Möglichkeit, das Werk abnahmereif zu machen, könnte er die Fälligkeit des gegen ihn gerichteten Werklohnanspruchs verhindern. Und umgekehrt: Wenn der Unternehmer, dessen Werkleistung bislang noch nicht funktioniert, seine Arbeiten einstellt, weil sich die noch aufwändige vertragsgemäße Fertigstellung für ihn nicht rechnet, bestünden gegen ihn keine Mängelansprüche, wenn diese die Abnahme voraussetzen. Der Besteller wird die Abnahme des mangelhaften Werks nicht erklären, deshalb könnte der Unternehmer durch das Unterlassen der Fertigstellung das Entstehen von Mängelansprüchen verhindern.

Der vollständige Aufsatz „Bauverträge ohne Abnahme“ erschien zuerst in der Fachzeitschrift „baurecht“ (BauR 2016, 733 - 744 (Heft 5)). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.