Fachartikel

Die fehlende bauaufsichtliche Zulassung als Werkmangel

Die Einführung der Bauproduktenverordnung (BauPV) zum 01.07.2013 sowie hat neue Bewegung in die Thematik rund um die (fehlende) bauaufsichtliche Zulassung gebracht. So mancher Auftragnehmer kann schon jetzt ein Lied von geradezu reflexartig vorgetragenen Mängelrügen seitens seines Auftraggebers wegen einer (angeblich) fehlenden bauaufsichtlichen Zulassung singen. Es besteht jedoch objektiv kein Anlass, einen Automatismus dergestalt anzunehmen, dass eine fehlende bauaufsichtliche Zulassung zwangsläufig zu einem Mangel der Werkleistung mit – oftmals – der Folge einer umfassenden Neuherstellungsverpflichtung des Werks führt. Durch die Einführung der BauPV könnte sich die Rechtslage erneut verschärfen.

I. Ausgangslage

Die Kenntnis technischer Anforderungen und Normen stellt sich für den erfahrenen Baujuristen nicht als neu oder ungewöhnlich dar. Spätestens bei der Beurteilung von Werkmängeln tauchen diese, zumeist in Form von DIN-Vorschriften auf. Der überwiegend vertragsgestaltend tätige Rechtsanwalt begegnet ihnen in Form von Vertragsvereinbarungen, technischen Spezifikationen oder Ausschreibungsunterlagen.

Öffentlich-rechtlich dürfen gemäß § 3 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 der Musterbauordnung (MBO), der alle Landesbauordnungen nachgebildet sind, Bauprodukte und Bauarten nur verwendet werden, wenn bei ihrer Verwendung die baulichen Anlagen bei ordnungsgemäßer Instandhaltung während einer dem Zweck entsprechenden angemessenen Zeitdauer die Anforderungen der jeweiligen Landesbauordnung erfüllen und gebrauchstauglich sind; die von der Obersten Bauaufsichtsbehörde durch öffentliche Bekanntmachung als Technische Baubestimmungen eingeführten technischen Regeln sind zu beachten.

Regelungen dazu, unter welchen Voraussetzungen Bauprodukte verwendet werden dürfen, finden sich auf den Ebenen des EU-Rechts, des Bundes- und des Landesrechts. Den EU-rechtlichen Rahmen für das Inverkehrbringen, den Handel und die Verwendung von Bauprodukten bildete zunächst die sog. Bauprodukterichtlinie (BPR) ,  umgesetzt durch das Bauproduktengesetz (BauPG) sowie durch die 16 Landesbauordnungen (LBauO) der Länder.  Seit dem 01.07.2013 ist nunmehr die BauPV in Kraft, die unmittelbar auch in den Mitgliedsstaaten gilt, einer Umsetzung in nationales Recht also nicht mehr bedarf. Die Harmonisierung der nationalen Regelungen mit den Bestimmungen der BauPV ist begonnen aber noch nicht abgeschlossen.

Danach dürfen nur Bauprodukte verwendet werden, die

  • von untergeordneter Bedeutung für die baurechtlichen Anforderungen sind, oder
  • einer in den sogenannten Bauregellisten (BRL A Teil 1-3, BRL B Teil 1-2 und BRL C) aufgeführten technischen Norm (vor allem dort genannt: DIN-Normen) entsprechen, oder
  • eine bauaufsichtliche Zulassung besitzen.

Das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) mit Sitz in Berlin wurde zu dem Zweck gegründet, die Vereinheitlichung der Anforderungen in der Zulassungspraxis sicherzustellen. Das DIBt ist auch zuständig für die bauaufsichtliche Einführung von Normen und den Erlass von allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassungen. Es führt auch die Bauregellisten.

II. Zulassungsvoraussetzungen im Einzelnen

Unter welchen Voraussetzungen Bauprodukte verwendet werden dürfen, ist in §§ 17 ff. MBO geregelt. Danach können geregelte, harmonisierte, nicht geregelte, sonstige und Bauprodukte untergeordneter unterschieden werden.

1)    Geregelte Bauprodukte finden sich in der BRL A. Diese Produkte sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MBO ohne weitere Prüfung zugelassen, wenn sie den dort genannten technischen Regeln entsprechen oder von diesen nicht wesentlich abweichen. Diese Bauprodukte tragen zum Nachweis ihrer Konformität das Ü-Zeichen, und zwar entweder die Übereinstimmungserklärung des Herstellers (ÜH), die Übereinstimmungserklärung des Herstellers nach vorheriger Prüfung des Bauprodukts durch eine anerkannte Prüfstelle (ÜHP) oder das Übereinstimmungszertifikat durch eine anerkannte Zertifizierungsstelle (ÜZ). Letztere ist in Deutschland z.B. der TÜV.

Beispiel (Auszug)

Bauregelliste A Teil 1 – Ausgabe 2013/1

 1. Bauprodukte für den Beton- und Stahlbetonbau

1.5 Beton

1.6 Vorgefertigte Bauteile aus Beton und Stahlbeton, Betongläser und Ziegel

> siehe auch PDF-Download

2)    Bauprodukte nach harmonisierten Normen sind die in der BRL B aufgeführten Produkte. Diese sind konform mit technischen Regeln, die nach der BPR, jetzt BauPV, harmonisiert sind und das CE-Zeichen tragen. Auch diese Bauprodukte dürfen ohne weitere Zulassung verwendet werden. Voraussetzung soll jedoch zusätzlich sein, dass das CE-Zeichen Klassen und Leistungsstufen ausweist, die den in der BRL C festgelegten Klassen und Leistungsstufen gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 7 MBO entsprechen. Ob diese einschränkende Voraussetzung, die in allen Landesbauordnungen der Länder entsprechend der Regelung in der MBO zu finden ist, EU-rechtskonform ist, ist zwischen den Ländern und der Europäischen Kommission umstritten und Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens.

Beispiel (Auszug)

Bauregelliste B Teil 1 – Ausgabe 2013/1

 1. Bauprodukte im Geltungsbereich harmonisierter Normen nach der Bauproduktenrichtlinie

1.9 Bauprodukte für Dächer und Bedachungen, Wände und Wandbekleidungen sowie Decken und Deckenbekleidungen

und nichttragende innere Trennwände

1.10 Bauprodukte für die Bauwerksabdichtung und Dachabdichtung

1.11 Bauprodukte aus Glas

> siehe auch PDF-Download

3) Nicht geregelte Bauprodukte sind Bauprodukte, für die technische Regeln in der Bauregelliste A bekanntgemacht worden sind und die von diesen wesentlich abweichen oder für die es technische Baubestimmungen oder allgemein anerkannte Regeln der Technik überhaupt nicht gibt. Nur diese nicht geregelten Bauprodukte bedürfen einer gesonderten Zulassung, damit sie verwendet werden dürfen. Diese Zulassung wird in Deutschland regelmäßig in der Form einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (ABZ) durch das DIBt erteilt. Daneben gibt es noch die – weniger relevanten – Formen des allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnisses (ABP) und der Zustimmung im Einzelfall (ZiE). Das (Z) in der 5. Spalte der Bauregelliste A bedeutet, ob bei wesentlichen Abweichungen von den technischen Regeln der Verwendbarkeitsnachweis durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung (Z) oder ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis (P) einzuholen ist.

4) Sonstige Bauprodukte sind Bauprodukte von geringer Bedeutung  deren Aufnahme in die BRL A als nicht als erforderlich angesehen wird. Diese bedürfen keiner besonderen Zulassung.

5) Bauprodukte von untergeordneter Bedeutung finden sich in der BRL C und dürfen ohne Zulassung verwendet werden.

Bei der Frage, ob ein Bauprodukt im konkreten Fall verwendet werden durfte, empfiehlt sich daher folgende Reihenfolge:

a) Handelt es sich um Bauprodukte mit untergeordneter Bedeutung für die baurechtlichen Anforderungen handelt, die in der Liste C aufgeführt sind?

b) Handelt ob es sich um "sonstige Bauprodukte" mit untergeordneter Bedeutung, die in keiner Liste aufgeführt  sind?

c) Handelt es sich um "geregelte Bauprodukte" , für die technische Regeln in der Liste A eingeführt sind?

d) Handelt es sich um "harmonisierte" Bauprodukte handelt, für die harmonisierte technische Regeln in der Liste B (mit Ausweis von Klassen und Leistungsstufen) eingeführt sind?

Nur wenn alle vorhergehenden Fragen mit verneint wurden, handelt es sich um so genannte "nicht geregelte Bauprodukte", und nur für diese muss eine bauaufsichtliche Zulassung vorliegen, bevor sie verwendet werden dürfen.

III. Rechtswidrigkeit der bisherigen Zulassungspraxis des DIBt

Zur  BRL war höchst zweifelhaft, ob die Zulassungspraxis des DIBt europarechtskonform war. Dies betrifft vor allem die in der BRL B aufgeführten Produkte, an welche das DIBt weitere Anforderungen stellt. In der BRL B heißt es beispielsweise, dass „werkmäßig hergestellte Dämmstoffe aus Mineralwolle (MW)“ neben den Anforderungen der DIN EN 13162:2009-02  zusätzlich noch die Anforderungen der Anlagen 05, 1/5.1 und 1/5.2 erfüllen müssen. Die Anlage 05 erfordert wiederum zum Nachweis des Brandverhaltens eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat auf eine Klage eines Herstellers hierzu – noch zur Bauprodukterichtlinie – wie folgt ausgeführt:

1. Nach EU-Bauproduktrecht harmonisierte Bauprodukte entsprechen grundsätzlich den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Das Deutsche Institut für Bautechnik ist nicht berechtigt, für diese Produkte eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung zu verlangen. Die Produkte dürfen ohne nationale bauaufsichtliche Zulassung verwendet werden.



2. Zusätzliche nationale Anforderungen an ein harmonisiertes Bauprodukt sind nur zulässig, wenn sie in den europäischen Normen ausdrücklich eröffnet sind, nicht aber schon dann, wenn das Deutsche Institut für Bautechnik von einer "Regelungslücke" auf EU-Ebene ausgeht.



3. Wenn die Behörden eine "Regelungslücke" in einer harmonisierten Norm annehmen, dürfen sie nur in den nach EU-Bauproduktrecht geregelten Verfahren (Normüberprüfungs- und Schutzklauselverfahren) vorgehen, nicht aber von den Unternehmen verlangen, eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung einzuholen.

In den Entscheidungsgründen führt das Gericht aus:

Für dieses Verständnis der vorgenannten Regelungen streiten auch die Erwägungsgründe der Bauproduktenrichtlinie. In diesen wird festgestellt, dass die Anforderungen an Bauprodukte, die oft in einzelstaatlichen Gesetzen, Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften niedergelegt sind, die Beschaffenheit der verwendeten Bauprodukte unmittelbar beeinflussen und sich in den nationalen Produktnormen, den technischen Zulassungen, anderen technischen Spezifikationen und Bestimmungen widerspiegeln, infolge ihrer Verschiedenheit den Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft behindern. Durch die Erstellung harmonisierter Normen sollen daher die wesentlichen Anforderungen, die Bauprodukte erfüllen müssen, auf europäischer Ebene einheitlich sichergestellt werden. Stimmt ein Bauprodukt mit einer harmonisierten Norm überein, ist das Produkt brauchbar, mit dem CE-Symbol kenntlich zu machen und kann sodann im gesamten Gebiet der Gemeinschaft frei verkehren und für den vorgesehenen Zweck frei verwendet werden. Mit dieser, den freien Warenverkehr gewährleistenden Regelungssystematik wäre es nicht vereinbar, wenn trotz Übereinstimmung des Bauprodukts mit der harmonisierten Norm der Mitgliedstaat mit der (zusätzlichen) Durchführung eines allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassungsverfahrens faktisch eine "Doppelprüfung" des Bauprodukts installieren könnte, die letztlich die Absicht der Beseitigung von Handelshemmnissen konterkarieren würde.

IV. Rechtslage zur BauPV

Ob diese Auffassung auch nach Inkrafttreten der BauPV aufrechterhalten werden kann, wird wiederum diskutiert. Immerhin ist den Erwägungsgründen der BauPV zu entnehmen, dass die Verordnung das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lassen soll, Anforderungen festzulegen, die nach ihrer Auffassung notwendig sind, um den Schutz der Gesundheit, der Umwelt und von Arbeitnehmern, die Bauprodukte verwenden, sicherzustellen.

Art. 8 Abs. 4 der BauPV lautet:

(4) Ein Mitgliedstaat darf in seinem Hoheitsgebiet oder in seinem Zuständigkeitsbereich die Bereitstellung auf dem Markt oder die Verwendung von Bauprodukten, die die CE-Kennzeichnung tragen, weder untersagen noch behindern, wenn die erklärten Leistungen den Anforderungen für diese Verwendung in dem betreffenden Mitgliedstaat entsprechen.

Dies kann zunächst als ein „Zurückrudern“ des EU-Gesetzgebers verstanden werden. Entsprechende Ausführungen waren in der Bauprodukterichtlinie jedenfalls nicht enthalten.

Andererseits stellt Art. 8 Abs. 3 BauPV klar, dass für jedes Bauprodukt, das von einer harmonisierten Norm erfasst wird, oder für das eine Europäische Technische Bewertung ausgestellt worden ist, die CE-Kennzeichnung die einzige Kennzeichnung ist, die die Konformität des Bauprodukts mit der erklärten Leistung in Bezug auf die wesentlichen Merkmale, die von dieser harmonisierten Norm oder der Europäischen Technischen Bewertung erfasst sind, bescheinigt.

Die vom DIBt geforderten „Ü-Zeichen“ sind damit nur schwer in Einklang zu bringen. Nach der eindeutigen Formulierung des Absatzes 3 des Artikels 8 der Verordnung wäre die Verwendung eines zusätzlichen Ü-Zeichens sogar untersagt, da allein das CE-Kennzeichen maßgeblich ist.

Die EU-Kommission hält diese Praxis des DIBt jedenfalls nach wie vor für einen Verstoß gegen die Vorschriften des europäischen Binnenmarktes und hat Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland angekündigt.

V. Werkmangel und Vertragsgestaltung

Fraglich ist nunmehr, ob ein Bauprodukt, welches dem zusätzlichen nationalen Erfordernis der bauaufsichtlichen Zulassung nicht genügt, jedoch das CE-Kennzeichen trägt, also harmonisiert ist, verwendet werden darf oder – daraus abgeleitet – einen Werkmangel begründet.

Beispielhaft genannt sei hier das Wärmedämmverbundsystem (WDVS). Das WDVS als Bauart ist nicht harmonisiert genormt, es ist im Sinne der LBO ein „nicht geregeltes Bauprodukt“ und bedarf daher der bauaufsichtlichen Zulassung, die regelmäßig für „Komplettsysteme“ vergeben wird, die das Austauschen einzelner Komponenten gegen Komponenten anderer Hersteller ausschließt. National gelten etwa die VOB Teil C DIN 18345 Wärmedämm-Verbundsysteme, DIN V 18550 Putze und Putzsysteme und DIN 55699 Verarbeitung von Wärmedämm-Verbundsystemen.

Harmonisiert (BRL B) sind jedoch vielfach die Einzelbestandteile des WDVS, insbesondere die Dämmstoffe und Klebemörtel. Für Erstgenannte fordert das DIBt, wie gezeigt, jedoch zum Nachweis des Brandverhaltens zusätzlich eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung.

Zur Beantwortung der Frage nach dem Werkmangel ist zunächst der dem Werkvertragsrecht immanente subjektive Fehlerbegriff des § 634 Abs. 2 S. 1 BGB zu berücksichtigen. Danach kann sowohl ein nicht DIN-gerechtes WDVS (funktions-)tauglich sein, wie ein funktionstaugliches mangelhaft. Der Vertragsgestaltung kommt also überragende Bedeutung zu.

Wird vertraglich – etwa durch Einbeziehung der VOB/B und der damit einhergehenden Einbeziehung der VOB/C nebst DIN-Normen – die Einhaltung der DIN-Normen explizit geschuldet, ist dies Vertragsinhalt geworden. Insoweit ist zu prüfen, ob für das betreffende Bauprodukt oder die betreffende Bauart technische Anforderungen in Form einer DIN-Norm existieren. Diese sind dann ohne Weiteres einzuhalten. Gleiches dürfte gelten, wenn die „funktionale“ Baubeschreibung explizit die Ausführung eines Wärmedämmverbundsystems vorsieht.

Anders sieht dies hingegen aus, wenn der Auftragnehmer – möglicherweise im Bewusstsein um die Problematik – lediglich die Einzelkomponenten oder eine „Wärmedämmung“ anbietet, die dann auch beauftragt wird. Wird auch im Übrigen nicht explizit die Einhaltung der DIN-Vorschriften geschuldet, kann ein – etwa aus Komponenten unterschiedlicher Hersteller bestehendes – WDVS ausgeführt werden. Die insoweit fehlende bauaufsichtliche Zulassung ist gleichwohl kein Mangel des Gewerks, die Funktionstauglichkeit desselben im Übrigen vorausgesetzt. Dass auch ein aus baugleichen Komponenten unterschiedlicher Hersteller bestehendes „WDVS“ funktionstauglich sein und die übliche Beschaffenheit gemäß § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB aufweisen kann, ist auch unter Sachverständigen kaum je angezweifelt worden.

Hierbei dürfte es auch keine Rolle spielen, ob das DIBt zusätzlich zu den einzelnen Komponenten eine bauaufsichtliche Zulassung fordert. Gemäß §§ 17, 18 MBO muss und kann eine bauaufsichtliche Zulassung eben nur für nicht geregelte Bauprodukte und Bauarten erteilt werden, was für das WDVS noch zutrifft, für dessen einzelne Komponenten hingegen nicht, soweit diese in der Bauregelliste B aufgeführt sind. Hieran hat die BauPV letztlich nichts geändert.

 

Patrick Holtmann

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Hamm

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