Fachartikel

Die einstweilige Verfügung im Bauvertragsrecht – ein Mittel mit Risiken aber durchaus positiven (Neben-) Wirkungen!

von Rechtsanwältin Dr. Birgit Franz und Rechtsanwalt Pascal Göpner, Köln

Mit Inkrafttreten des Neuen Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 schafft der Gesetzgeber die Möglichkeit, Streitigkeiten über Nachtragssachverhalte in Bausachen in einem einstweiligen Verfügungsverfahren vorläufig klären zu lassen. Das Verfügungsverfahren knüpft an ein eigenständiges, von der VOB/B völlig unabhängiges und systematisch nicht zu vergleichendes System aus Änderungsbegehren – § 650b Abs. 1, Nachtragsvergütung – § 650c, Anordnungsrecht – § 650b Abs. 2 und Liquiditätssicherung – §§ 632a, 650c Abs. 3 BGB an. Es muss daher im Kontext mit diesen Vorschriften gelesen und ausgelegt werden. Angesichts dessen sind auch diese Regelungsinhalte zu betrachten, soweit sie unter dem Regime der Auslegung und der juristischen Bewertung der einstweiligen Verfügung nach § 650d BGB von Bedeutung sind. Die nachfolgende Darstellung konzentriert sich allerdings auf die aus der Perspektive der Verfasser besonders praxisrelevanten Problemkreise des Verfügungsverfahrens gem. § 650d BGB. Insbesondere werden der Anwendungsbereich, die Darlegungsanforderungen von Leistungs- und Feststellungsverfügung und mögliche Einwendungen des Bestellers hiergegen sowie die materiell-rechtlichen Wirkungen der gerichtlichen Entscheidung beleuchtet. Der Aufsatz stellt insofern keine Einführung in die Regelungsmaterie des § 650d BGB dar, sondern widmet sich vertieft wesentlichen Problemkreisen, die in der praktischen Anwendung des § 650d BGB zu erwarten sind. Vollstreckungsrechtliche Aspekte bleiben gänzlich unberücksichtigt.

I. Hintergrund der bauvertraglichen Regelung

Das neue Bauvertragsrecht wurde in Kenntnis der VOB/B geschaffen. Es leitet sich daher einerseits seinem Regelungsgehalt nach von den dortigen bauvertragsspezifischen Regelungen ab. Anderseits bezweckt es, die in der VOB/B identifizierten Schwachstellen zu bereinigen. Zu Letzteren gehört bspw. die fehlende Verknüpfung des Anordnungsrechts des Bestellers mit Regelungen, welche dem Unternehmer einen zeitnahen adäquaten und effizienten finanziellen Ausgleich für die Folgen der Anordnung gewähren. Diese Lücke soll nunmehr die Regelung des § 650d BGB füllen.

1. Leistungsänderungsrecht der VOB/B

Das einseitige Leistungsänderungsrecht des Bestellers gem. § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B bringt für die ausführenden Unternehmer eine ganze Reihe von Problemen mit sich: Der Unternehmer muss zum einen eine im Vertrag nicht vorgesehene – das heißt eine zusätzliche oder geänderte – Leistung erbringen, die im schlechtesten Fall die Disposition seiner Produktionsmittel auf der Baustelle auf den Kopf stellt. Zum anderen muss der Unternehmer auch mit diesen zusätzlichen oder geänderten Leistungen in Vorleistung gehen. Die Vergütung der Leistungsmodifikationen bleibt zunächst oft ungewiss. Wenn auch der Unternehmer die Mehrkosten regelmäßig in unmittelbarer zeitlicher Abfolge auf die Änderungsanordnung des Bestellers anzeigt, so wird doch das Nachtragsangebot in der Praxis häufig erst mit, nicht selten sogar deutlich nach Erbringung der Nachtragsleistungen gestellt. Auch die Prüfung und korrekte rechtliche Bewertung dieser Nachtragsangebote durch den Auftraggeber stellt in der Praxis, insbesondere bei öffentlichen Auftraggebern, einen nicht unproblematischen Vorgang dar.

Häufig besteht schon Streit über die Frage, ob es sich bei dem Verlangen des Bestellers überhaupt um eine Änderungsanordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B handelt oder ob die Leistung nicht bereits Inhalt des vertraglich geschuldeten und bepreisten Leistungssolls des Unternehmers war. Die Prüfungen des Nachtragssachverhalts dauern entsprechend lange. Regelmäßig schließen sich zähe und langwierige Verhandlungen über die Nachtragsvergütung an, die immer wieder in noch langwierigere prozessuale Auseinandersetzungen der Parteien münden. Überlange Prozesse über mehrere Instanzen mit Verfahrensdauern von mehr als 10 Jahren sind keine Seltenheit und belasten Bauwirtschaft wie Bauherren. Das Prozedere verlangt gerade der mittelständischen Bauwirtschaft einen langen Atem ab, den diese nicht immer aufweisen kann. Insolvenzen sind die Folge.

Die Möglichkeit einer vorläufigen Klärung solcher Nachtragsstreitigkeiten war bisher im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit nach der ZPO nicht gegeben. Die in §§ 935 ff. ZPO normierte einstweilige Verfügung kam für Nachtragsstreitigkeiten nicht in Betracht, da die gem. §§ 916 ff. ZPO geforderte Eilbedürftigkeit regelmäßig nicht glaubhaft gemacht werden konnte.

Dieses Problem hat der Gesetzgeber erkannt

2. Bauvertragliches Anordnungsrecht und Vergütungsanpassung

Am 28.04.2017 wurde das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren verkündet. Es trat am 01.01.2018 in Kraft. Das Neue Bauvertragsrecht schafft erstmalig in der Historie des BGB eigene, dringend benötigte Regelungen des Bauvertrags im BGB-Werkvertragsrecht. Die Neuregelungen enthalten insbesondere Möglichkeiten zu einseitigen Vertragsänderungen, welche in der VOB/B in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B seit langem verankert sind.  Der Gesetzgeber hat erkannt, dass eine Möglichkeit, Änderungen am vertraglich vereinbarten Leistungsinhalt vorzunehmen, für den Besteller bei der Abwicklung von Bauvorhaben – zumindest nach dem derzeitigen Verständnis einer Planung noch während der eigentlichen Bauphase – essentiell ist. Die Umsetzung – und dies ist für das Verständnis des gesamten Regelungssystems der §§ 650b bis d BGB unerlässlich – folgt jedoch einem gänzlich anderen System als die VOB/B in ihrer derzeit geltenden Fassung. Dieses Regelungssystem und die dahinterstehenden gesetzgeberischen Wertungen und Überlegungen sind Dreh- und Angelpunkt jeder Auslegung der neuen Regelungen. Dies hat im vorliegenden Fall – wie nachfolgend aufgezeigt wird – insbesondere Auswirkungen auf die systematische Auslegung des § 650d BGB als Norm des einstweiligen Rechtsschutzes:

Der Besteller hat die Möglichkeit gem. § 650b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder gem. § 650b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB eine zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendige Änderung zu verlangen. Der Unternehmer ist gem. § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, dem Besteller ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Dies allerdings regelmäßig erst, wenn der Besteller die für die Änderung notwendige Planung vorgenommen hat. Eine Ausnahme hiervon besteht nur insoweit, als die Leistung funktional beschrieben ist und damit der Unternehmer die Planungsverantwortung trägt. Können sich die Parteien nicht über eine Mehr- oder Mindervergütung für das Änderungsbegehren des Bestellers einigen, steht dem Besteller gem. § 650b Abs. 2 Satz 1 BGB spätestens 30 Tage nach Zugang des Änderungsbegehrens – ein textformgebundenes Anordnungsrecht zu. Ordnet der Besteller eine Änderung des Vertrages nach § 650b Abs. 1 BGB an, entsteht diesbezüglich ein Anspruch beider Vertragsparteien auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung nach § 650c BGB. Eine Ausnahme gilt wiederum, soweit die Bauleistung funktional beschrieben und die Änderung zur Erreichung des vom Unternehmer zu planenden Werkerfolgs notwendig ist, § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Vergütungsanpassung erfolgt gem. § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB nach den tatsächlich erforderlichen Kosten. Gem. § 650c Abs. 2 BGB kann der Unternehmer zur Berechnung der Vergütung auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Kalkulation zurückgreifen. Es wird gem. § 650c Abs. 2 Satz 2 BGB widerleglich vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht. Weiterhin sieht § 650c Abs. 3 BGB vor, dass der Unternehmer bei der Berechnung von Abschlagszahlungen 80 % einer in einem Angebot nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen kann, wenn die Parteien sich nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht.

Dass es bei einem Änderungsbegehren bzw. der folgenden Änderungsanordnung ebenso wie der in Folge dessen anzupassenden Vergütung und schließlich der 80 %-Regelung regelmäßig zu Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien kommt, die sich nicht selten auf das gesamte Projekt auswirken, hat auch der Gesetzgeber erkannt. Um Streitigkeiten über Leistungsänderungen während der Bauphase schnell und effektiv zu lösen und um den Unternehmer im Falle von Leistungsänderungen trotz dieser Streitigkeiten mit Liquidität auszustatten, hat der Gesetzgeber die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutz mit einer Erleichterung der Darstellung des Verfügungsgrundes für Nachtragssachverhalte eröffnet:

§ 650d Einstweilige Verfügung

Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Die Norm soll nach den Erwägungen des Gesetzgebers sicherstellen, dass der Unternehmer den Anspruch auf eine liquiditätssichernde Abschlagszahlung zeitnah gegen den Auftraggeber durchsetzen kann. Gleichzeitig soll die Regelung die Möglichkeit eröffnen, Fragen zum Grunde und der Höhe etwaiger Nachträge einer schnellen gerichtlichen Bewertung zuzuführen und letztlich auch dazu, einen 80 %-Anspruch auf Basis des Nachtragsangebots der Höhe nach zu entkräften. Letzteres kann nur in einem beschleunigten Verfahren bzw. im vorläufigen Rechtsschutz durchgesetzt werden.

Der vollständige Aufsatz "Die einstweilige Verfügung im Beuvertragsrecht - ein Mittel mit Risiken aber durchaus positiven (Neben-)Wirkungen!“ erschien zuerst in der Fachzeitschrift „baurecht“ (BauR 2018 , 557 - 580 (Heft 4)). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.